La noción de transparencia y sus funciones

La transparencia puede ser entendida como un ideal, un principio o bien describirla en el marco de nuestra regulación actual. Para Sánchez de Diego (2016: 307) viene a ser “una cualidad del sistema informativo de las entidades públicas”. Por otra parte, Ramírez Alujas (2010: 24 y 25) nos acerca a la descripción de un gobierno transparente como aquel que “proporciona información sobre lo que está haciendo, pone a disposición sus fuentes y bases de datos, y publica los planes de actuación por los que puede ser considerado responsable frente a la sociedad. Ello fomenta y promueve la rendición de cuentas ante la ciudadanía y un permanente control social, al mismo tiempo que refuerza la confianza, la cohesión social y el fortalecimiento institucional”.

A través de la regulación de la Ley de Transparencia de 2013 (LTBG) también se puede entender como un principio de actuación de las administraciones públicas, cuyas manifestaciones principales son el derecho de acceso y la publicidad activa (Piñar Mañas, 2014: 5). El derecho de acceso permite a los ciudadanos solicitar información en poder de las administraciones públicas, aunque está sujeta a límites derivados de materias concretas: seguridad nacional, defensa, relaciones exteriores, seguridad pública, etc. También existe un límite derivado de la afectación a derechos de terceros y en concreto a la protección de datos de carácter personal. Aparte, hay una serie de causas de inadmisión de las solicitudes, ante información en curso de elaboración o publicación, información auxiliar o de apoyo, que precise reelaboración, entre otras. Las causas de denegación y de inadmisión han sido criticadas de manera recurrente porque permiten interpretaciones abusivas que terminen por mermar el derecho de acceso (Toquero, 2014). Es cierto que se pueden recurrir las denegaciones de acceso por estas causas ante los Consejos de Transparencia, y que éstos adoptan una postura favorable a la transparencia (Puigpelat, 2017; Rodríguez, 2017), pero de todos modos, esto tiene como consecuencia que se dilaten los plazos para obtener cualquier resolución favorable.

Por otra parte, la publicidad activa se corresponde con la publicación de información a través de las páginas y portales gubernamentales en cumplimiento de las obligaciones que establece la ley. En concreto, se trata de un catálogo de información que debe ser publicada y que se categoriza como información institucional, organizativa y de planificación; de relevancia jurídica (normas, proyectos de normas y memorias e informes); e información económica, presupuestaria y estadística.

De este modo, la regulación de la transparencia —aunque contenga mandatos expresos y permita el ejercicio del derecho de acceso— es mucho más limitada que el concepto de transparencia en un sentido amplio, que es el que corresponde con la visión social y del periodismo sobre la transparencia.

En cualquier caso, todas estas previsiones nos llevan a preguntarnos por qué queremos la transparencia. La respuesta es que a la transparencia se le presumen diversas funciones para con el funcionamiento de la democracia. Mendieta (2014) resume muchas de sus virtudes como elemento necesario para la rendición de cuentas, la mejora la eficiencia de las organizaciones y la economía, la prevención de la corrupción, la configuración de un buen gobierno, e incluso el aumento de la calidad de la democracia.

Este papel instrumental lleva a considerar que el mayor acceso a la información permite a los ciudadanos ejercer sus derechos de forma más plena y realizar un escrutinio público que derive en una democracia de mayor calidad, ya que de lo contrario, “con poderes públicos sin ser sometidos a una efectiva rendición de cuentas, tanto institucional como ciudadana, es cuestión de tiempo que la calidad democrática languidezca y la desafección ciudadana crezca” (Hernández Ramos, 2018: 508).

Transparencia y periodismo: expectativas y realidad

En el cumplimiento de estas funciones de la transparencia no se puede obviar el papel que desempeña el periodismo como uno de sus beneficiarios, y también porque ocupa un papel central como mediador entre la actividad gubernamental y la sociedad, ejerciendo un amplio protagonismo en el control democrático. Además, hay ventajas específicas y adicionales que ofrece la transparencia a la profesión periodística, desde la más básica, como es facilitar una mayor disposición de información, fuentes y datos. Es un complemento a la labor cotidiana de los periodistas porque abre la puerta a una mayor calidad y posibilidades de contrastar la información, haciendo posible el acceso a datos que “son oficiales, completos y certeros” (Díez Garrido y Campos Domínguez, 2018: 54). Permite “revelar la incoherencia del discurso político (más allá de la hemeroteca), a partir del análisis de los informes sobre acciones o medidas legislativas” (Rosa & R, 2013). Constituye una alternativa para obtener información que no pueden conseguir por otra vía o cuando interesa que sea información “cruda” o sin procesar (Bertoni, 2011). Ofrece una oportunidad para aumentar la autonomía ante la dependencia de las filtraciones interesadas o notas de prensa (Manfredi Sánchez, 2014: 78 y ss.; ) (Rosa & R, 2013). También es frecuente señalar a la transparencia como medio de ruptura de las rutinas periodísticas permitiendo la creación de una agenda propia a partir de nuevas historias (Manfredi Sánchez, 2014: 77) y como punto de partida para el desarrollo de otras posibilidades de la profesión a través del periodismo de datos (Díaz, 2013).

Sin embargo, desde estas expectativas iniciales se ha transitado a considerar que su desarrollo a través de la Ley de Transparencia es insuficiente e impide aprovechar sus ventajas con plenitud (Barrolleta et al., 2016; Garrido et al., 2018; Jiménez, 2017). Según varios estudios a partir de encuestas a periodistas, la mayoría de los que conocían la Ley de Transparencia indicaba que sus medidas no resultaban bastantes para la labor periodística (Díez Garrido y Campos Domínguez, 2017) ¹ ; y que para dos de cada tres, no constituía una herramienta útil para el trabajo diario (Rubio Jiménez, 2017a: 37).

En el estudio de Díez Garrido y Campos Domínguez (2017) se mostraba que el 82,7% de los encuestados pensaba que era necesarias mejoras en la regulación del derecho de acceso a la información, y que los datos del portal de transparencia tampoco eran suficientes. Aparte, en este estudio se preguntaba por las funciones del periodismo al utilizar los mecanismos de transparencia, destacando prácticamente a partes iguales la difusión de información objetiva y la vigilancia al poder.

En el estudio de Rubio Jiménez (2017a: 37 y 38) de nuevo se hacía referencia en las encuestas a las limitaciones de la Ley de Transparencia y los encuestados resaltaban como causas principales la existencia de excepciones del acceso a la información, la carencia de un régimen sancionador del órgano de garantía —el Consejo de la Transparencia— y los tiempos de respuesta.

El estudio basado en entrevistas en profundidad de La Rosa Barrolleta et al. (2016) venía a confirmar parte de estas carencias. Con relación al derecho de acceso se aludía a los extensos tiempos de respuesta y a su incumplimiento reiterado; a la existencia de límites impuestos por la protección de datos, dando lugar a resoluciones negativas cuando se pide información en detalle sobre cargos públicos; o al hecho de que el silencio administrativo sea negativo (desestimatorio). Además, sobre el portal de transparencia se indicaba que su contenido no aporta información sustancialmente nueva, sino la repetida en otros lugares; mientras que respecto al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) se apuntaba a la falta de un régimen sancionador directo para que el sistema funcionase eficazmente. Aparte, se manifiesta que todos estos motivos han contribuido a que no se haya podido desarrollar más aceleradamente un periodismo de datos en España manteniéndose “en un estado incipiente a pesar del boom que tuvo lugar a lo largo de 2015” (La Rosa Barrolleta y Sandoval Martín, 2016: 1224).

Las debilidades señaladas son, en su mayoría, una consecuencia de la configuración del derecho de acceso como un derecho de configuración legal de naturaleza administrativa, sin el rango y la especial protección que se otorga a los derechos fundamentales.

Como afirmaba Sánchez de Diego (2010: 256), el derecho de acceso es parte integrante del derecho de información contenido en el artículo 20 de la Constitución Española, “pues para informar y comunicar se necesita acceder a la información”, tal y como contemplan textos básicos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19.2), que especifican que la libertad de expresión e información contiene la posibilidad de investigar o buscar información. Sin embargo, esta desconexión mostrada a través de la LTBG fue de una de las principales críticas que recibió tras su publicación, porque de este modo “los ciudadanos y los periodistas no pueden acceder libremente a la información custodiada por el Gobierno y las administraciones” (Manfredi Sánchez, 2014: 73).

Al haber optado por esta vía en España —su no reconocimiento como un derecho fundamental—, una lógica consecuencia es que la regulación configure el derecho de una manera secundaria y tenga menor entidad a la hora de ponderar la colisión con otros derechos o intereses. La situación española va, por tanto, a contracorriente de los textos y sentencias de tribunales internacionales, cuyo panorama ha cambiado en las últimas décadas, dotando al derecho de acceso de un statu fundamental (Fernández Ramos, 2018: 233). De ellas, es destacable el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que estima el carácter fundamental del derecho de acceso cuando está vinculado estrechamente a la libertad de expresión, de modo que se ha venido a configurar con un carácter instrumental (Ramos, 2018) Así en su Sentencia de 8 de noviembre de 2016 —caso Magyar—, venía a afirmar este reconocimiento cuando la información solicitada cumpla un test de cuatro requisitos: sea de interés público, sirva al debate público, esté disponible, y se solicitada por un guardián de la democracia (public watchdog), es decir, por un solicitante cualificado como son los periodistas. A tenor de esta interpretación, el derecho de acceso vendría a tener un carácter fundamental ante su ejercicio por un public watchdog y no por cualquier ciudadano, pero en cualquier caso ya supondría un avance respecto a la situación actual. Por ello, España, como país que ha suscrito el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otras normas antes referidas, debería interiorizar este reconocimiento por la obligación constitucional (art. 10.2 CE) de interpretar los derechos fundamentales según los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España (Cotino Hueso, 2017: 315).

Información en época de crisis sanitaria

Este reconocimiento hubiese tenido amplias consecuencias con relación al objeto tratado, ya que en el estado de alarma no se pueden suspender los derechos fundamentales —aunque sí condicionar su ejercicio— ² , y el acceso a la información habría quedado resguardado ante su importancia en un contexto de crisis.

Hay que recordar que en estos contextos crece la demanda de información (Westlund y Ghersteti, 2015: 13), pero que se hace más importante aún porque cumple una triple función instrumental (De la Sierra Morón, 2020: 34 y 41): permite el control de la gestión gubernamental, ayuda a “la adopción responsable de decisiones individuales” de los ciudadanos, y contribuye a que otras administraciones públicas puedan actuar conforme a los riesgos definidos. En esta línea, se destaca el papel que desempeña como un elemento que favorece la confianza, porque sin ella “será muy difícil convencer a la gente de que adopte comportamientos necesarios de cara a tener ese riesgo bajo control” (Costa Sánchez y López García, 2020: 5). Pero conforme hay demanda de información, la información institucional y oficial constituye la fuente primordial para la elaboración de noticias, por ser el centro de atención y la referencia principal de consulta, aparte de que ante acontecimientos extraordinarios se incrementan las dificultades de los informadores privados (Peiró, 2020).

Por ello, en este marco aumenta la capacidad de comunicación de los gobiernos para marcar la agenda de los medios, de manera que la “repercusión mediática está directamente relacionada con las declaraciones de los responsables políticos” (Martínez Solana, 2004: 145). Se alteran así las condiciones que hacen que la comunicación política se defina como el resultado de una pauta de interacción constante entre políticos, comunicadores, periodistas y ciudadanos (Canel Crespo, 2006: 27). De hecho, en este contexto nos recuerda —salvando las distancias— la situación al equivalente de la comunicación política de posguerra descrita por Lasswell en 1948 en un contexto de propaganda gubernamental, comunicación lineal y unidireccional, que desde una posición de superioridad se dirige a una masa pasiva sobre la que se podía influir.

Además, no se puede obviar que las declaraciones gubernamentales forman parte del puzzle de la comunicación institucional, cuyas técnicas tienen una intención persuasiva para influir en los destinatarios y lograr su adhesión (Crespo & J, 2007). Por ello no es ajena a la utilización de posibles recursos como la cesión de información, el ocultamiento, la escenificación y la comunicación persuasiva.

De ahí, que la transparencia aumente su importancia, porque permita la disposición de fuentes de información alternativa y de datos que no estén acompañados de la visión gubernamental, de manera que sean los periodistas los que puedan construir su propia agenda y contrastar adecuadamente las declaraciones e información gubernamental (Rosa & R, 2013; Sánchez & L, 2014).

Estos planteamientos confluyen de nuevo en la idea de que la transparencia y su utilización por los profesionales del periodismo son un contrapeso ante las tácticas de comunicación de los gobiernos, más aún en épocas como los estados excepcionales, en los que se produce un relajamiento de los controles habituales —o una mayor dificultad para su desarrollo ordinario—, junto a una mayor concentración de poder, sobre la que, además, existe un aumento de la predisposición ciudadana a tolerar que se vea afectado el ejercicio de libertades (Amat, Arenas, Gimeno, & Muñoz, 2020), con los riesgos de involución democrática que ello conlleva ³ .

Interés informativo y comunicación gubernamental

Desde los días previos a la declaración del estado de alarma se incrementó ostensiblemente el consumo de medios informativos por parte de la ciudadanía, ya no solo por la expectación ante los acontecimientos, sino por la situación de contexto en la que los ciudadanos habían quedado confinados en sus hogares, con condiciones más favorables para el acceso al consumo de información sin los constreñimientos del ritmo ordinario de la actividad cotidiana.

Tomando como indicador los datos de audiencia de televisión ofrecidos por Barlovento Comunicación, desde una situación más o menos estable de consumo de televisión en enero y febrero de 2020 de menos de 4 h. diarias por persona —con datos inferiores al mismo periodo del año anterior—; se pasó a una situación de consumo en torno a las 4,5 h. en marzo y 5 h. en abril, con un incremento en torno a una hora diaria respecto a los mismos datos del ejercicio anterior; mientras que en los meses de mayo y junio se empezaron a moderar estos incrementos (Tabla 1).

Fuente: análisis mensual del comportamiento de la audiencia TV. Barlovento Comunicación (www.barloventocomunicacion.es).

En este marco, la demanda informativa también aumentó, en la línea que se produce ante situaciones de crisis (Westlund y Ghersteti, 2015: 13). Los datos del barómetro del CIS del mes de marzo ⁴ reflejaban que el 71,2% de los ciudadanos seguía la información con mucho o bastante interés, un dato muy superior al nivel de interés de eventos como la campaña electoral de los comicios generales de noviembre de 2019 ⁵ . Aparte, un 54,5% afirmaba en ese periodo inicial de la crisis, que le gustaría tener más información sobre las medidas de prevención. En posteriores barómetros del CIS (abril - junio) no hubo preguntas equivalentes, salvo la relativa a la suficiencia de información gubernamental, que en el mes de abril mostraba que más de un 60% demandaba más información, en general (58,2%) o más veraz (2,4%).

Por tanto, la demanda de información a lo largo de los meses de marzo y abril de 2020 justificaba, aún más, la importancia de la actividad periodística respecto a la producción de noticias en número y calidad suficiente, así como la puesta a su disposición de todos los recursos posibles para el desarrollo de su trabajo.

A lo largo del periodo se pusieron en marcha ruedas de prensa diarias, se confeccionaron dosieres sobre la evolución de la enfermedad —emanados del Ministerio de Sanidad—, y se ofreció información constante a través de las páginas web de los ministerios ⁶ , entre otras muchas actuaciones de comunicación ⁷ . No obstante, todas ellas tenían como común denominador la unidireccionalidad de los mensajes y la preponderancia de las versiones oficiales sobre los acontecimientos.

Así, el primer hito en la controversia sobre la falta de transparencia fueron las quejas de los periodistas y de los medios de comunicación por las ruedas de prensa con preguntas elegidas por el gobierno. Esta situación se alargó durante las primeras semanas del estado de alarma. Primero sin la presencia de periodistas, quienes remitían sus preguntas previamente, siendo seleccionadas por la Secretaría de Estado de Comunicación; y posteriormente, ya mediante videoconferencia con intervención de los periodistas, pero sujetas de igual modo a la selección gubernamental de los medios que las podían formular.

Este modo de proceder se ha criticado por algunos autores por el hecho de que la selección de preguntas supone un mecanismo de censura directa (Sánchez, García, & X, 2020), aparte de que el primer sistema en diferido —que no permitía la réplica o repreguntar— era de difícil justificación ante las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías. En cualquier caso, el efecto de este sistema es que se ofreciese “una imagen de la gestión del Gobierno que no se correspondía con la realidad esquivando los temas más espinosos, para no poner en tela de juicio la actuación gubernamental” (Ibáñez Peiró, 2020: 313).

Con todo, esta situación llevó al manifiesto “libertad para preguntar” (01/04/2020) ⁸ , en un contexto en el que aumentaban las críticas. Éstas se fundaban en las dudas sobre la calidad de los datos aportados por el gobierno respecto a la evolución de los contagios y por la falta de contraste con las cifras de mortalidad que ofrecían otras fuentes de información (Costa Sánchez y López García, 2020: 6 y 7) ⁹ .

Estas reacciones provocaron que el Gobierno propusiera un nuevo sistema de videoconferencias a principios de abril. Sin embargo, de nuevo se propagó la indignación del periodismo y de los medios de comunicación tras la publicación, a mediados de abril del Barómetro del CIS, que incluía entre sus preguntas la medición del grado de acuerdo con la posibilidad de prohibir la difusión de información que no estuviese alineada con las fuentes oficiales. La inserción de esta pregunta fue interpretada como una invitación a la censura estatal y se acusaba al gobierno de buscar una respuesta favorable mediante una redacción de la pregunta alejada de la neutralidad ¹⁰ .

Con posterioridad, surgieron otras polémicas al detectar que se había paralizado la resolución de solicitudes de información pública y que no se estaba publicando la información de los contratos. De ahí, que empezase a surgir una espiral de reacción —algo tardía— de las organizaciones relacionadas con la transparencia y el derecho de acceso, dando a conocer diversos manifiestos y comunicados por la Coalición Pro Acceso, CIVIO, Transparencia Internacional, Access INFO, o la Asociación de Profesionales de la Transparencia (ACREDITRA), entre otros.

A todas estas situaciones se añadieron nuevas circunstancias derivadas de las demandas de información de periodistas y organizaciones, al observar que no se publicaba, ni se facilitaba la composición de los miembros del Comité de Expertos que asesoraba al gobierno o los informes de desescalada, información que era de carácter público según la Ley General de Salud Pública (Ley 33/2011, de 4 de octubre).

Todo ello, llevó a que se hablase de falta de transparencia y censura, y que los medios de comunicación incorporasen a la agenda mediática noticias relacionadas con el portal de transparencia y la libertad de información.

La principal reacción del gobierno ante las primeras críticas fue la argumentación de que se estaba ofreciendo más información que nunca, enfatizando en la constante actividad de comunicación institucional que se desarrollaba. Aparte, se produjeron algunas rectificaciones, permitiendo preguntas por videoconferencia o publicando las adjudicaciones de contratos, pero sin reactivar los plazos del derecho de acceso (se reanudaron el 1 de junio de 2020) y sin facilitar los nombres e informes del comités de expertos que le asesoraba y que existía según el Gobierno ¹¹ .

La problemática del derecho del acceso

Como se ha mencionado, se había empezado a detectar en foros de expertos las consecuencias de la interrupción de plazos administrativos del Decreto del estado de alarma con relación al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Esta suspensión tenía como consecuencia la dilatación indefinida del tiempo para responder a las solicitudes de transparencia. El blog del experto Miguel Ángel Climent (2020), y sobre todo, su entrada titulada El derecho de acceso sobre el Coronavirus durante el estado de alarma (31 de marzo de 2020), tuvo una amplia repercusión en el ecosistema de organizaciones de la transparencia, que fue seguida por otros artículos de amplio impacto como el blog de la Fundación Hay Derecho (García, 2020).

En efecto, la publicación del Real Decreto, núm. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, venía a suspender los plazos administrativos con un alcance a todo el sector público. El ejercicio del derecho de acceso sigue procedimientos sujetos al derecho administrativo y, por tanto, su paralización incide en el tiempo del que disponen las administraciones públicas para resolver las solicitudes.

Según la Ley de Transparencia, las solicitudes de acceso a la información pública deben ser resueltas en el plazo ordinario de un mes desde que son recibidas por el órgano competente (art. 20.1 LTBG). Tal y como está formulada la regulación, este plazo puede demorarse en el lapso de tiempo que transcurre desde que se formula la solicitud, hasta que la recibe el órgano competente. Aparte, es susceptible de su ampliación un mes más si la información solicitada es voluminosa o compleja.

Por ello, la interrupción de plazos afectaba con carácter general al derecho de acceso. La redacción original de la disposición adicional tercera (apdo. 4) del RD de declaración del estado de alarma, contenía una previsión para que la suspensión de plazos no afectase a aquellos procedimientos y resoluciones “cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”. Es decir, se vendrían a salvaguardar aquellos procedimientos que respondiesen a la rendición de cuentas sobre el estado de alarma, entre los que podía incardinarse las solicitudes de información pública. Sin embargo, cuatro días más tarde se venía a modificar este apartado ¹² , pasando a ser una posibilidad que se podría “acordar motivadamente”, es decir, que imponía un requisito adicional para que se continuasen los plazos —la motivación—, en lugar de la redacción anterior que imponía de manera generalizada su continuación si tenían relación con la justificación del estado de alarma.

De este modo, cualquier solicitud de datos o información relacionada con la crisis del COVID-19 se veía paralizada, aunque existiese una posibilidad a discrecionalidad de la administración para acordar la continuación de plazos. Además, la importancia esta suspensión era de amplio alcance, porque no se limitaba al ámbito del Estado, ya que las normas de procedimiento administrativo son de aplicación al resto del sector público, y por tanto, tenía alcance general a todas las administraciones públicas de nuestro país ¹³ .

De ahí que fuese objeto de crítica porque suponía una paralización del derecho de acceso y porque, además, no se observaba justificación alguna para estas previsiones porque los empleados públicos seguían desempeñando su labor a través del teletrabajo y porque su mantenimiento no era perjudicial para la situación sanitaria. Como bien ha indicado Morón (2020), pese a que la LTBG establece una serie de límites para el derecho de acceso, “no parece que en este caso resulten de aplicación ante el bien jurídico superior que constituye la salud pública”. Además, la continuación de plazos se podría haber exceptuado de cualquier paralización, tal y como se hizo con otras materias como los plazos tributarios y de la seguridad social. No obstante, la suspensión fue comunicada al CTBG sin que se manifestase al respecto (Nota de la Dirección General de Gobernanza Pública de 17 de abril de 2020).

El impacto en la paralización de las resoluciones se puede observar claramente a partir de los datos de las estadísticas del Portal de Transparencia del Gobierno de España. Entre los meses de marzo a mayo de 2020, el dimensionamiento del atasco en las solicitudes de acceso en tramitación creció ostensiblemente. En las condiciones ordinarias del mes de febrero se situaba en las 893 solicitudes pendientes, que prácticamente se duplicaron al finalizar el mes abril llegando hasta las 1.612 solicitudes, para aumentar de nuevo hasta las 1.997 en mayo de 2020 (TABLA 2). Aparte, los datos acumulados de las solicitudes hasta febrero de 2020, mostraban que las dirigidas a sanidad participaban en torno al 3,9% del total, pero este porcentaje creció entre las solicitudes nuevas formuladas durante el estado de alarma hasta el 6,6% en marzo, 17,6% en abril y 18,6% en mayo, convirtiéndose en la principal materia sobre la que versaban las solicitudes de acceso.

Una observación adicional es que el número de nuevas solicitudes se vio reducido en el contexto de crisis (de 966 en febrero a la cifra de 585 en abril), por lo que la envergadura de la falta de tramitación podría haber sido mucho mayor si hubiese continuado el ritmo ordinario de solicitudes de información.

Fuente: elaboración propia a partir del informe de estadísticas del Portal de Transparencia del Gobierno de España.

Publicidad activa: contratos públicos, comités de expertos e información sanitaria

Sobre el otro pilar principal de la transparencia —la publicidad activa— hay que mencionar que la LTBG regula las materias que deben publicar obligatoriamente todas las entidades que están en su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo que respecta a la crisis del COVID, las principales controversias se suscitaron con relación a los mandatos de publicación o conocimiento público que derivaban de otras leyes en materia de contratación y salud pública.

En el seno del Observatorio de la Contratación Pública ¹⁴ ya se estaba llamando la atención sobre los contratos de emergencia, que por sus características prescindían de los elementos de publicidad habituales y que, además, no se estaban publicando las adjudicaciones inmediatamente (Casado, 2020).

El origen de la situación hay que buscarlo días antes de la declaración del estado de alarma. El Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, habilitaba la contratación por el procedimiento de emergencia para atender las necesidades derivadas del COVID-19 (art. 16). Este procedimiento previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (art. 120) tiene un amplio recorrido en la legislación española y permite contratar sin atender ningún tipo de procedimiento, incluso habilitando la contratación verbal (Melián, 2020).

Las consecuencias prácticas en lo relativo a la publicidad de los contratos es que no hay anuncios previos de las licitaciones, aunque no obsta para publicar la formalización de los contratos, que debe llevarse a cabo en el plazo de 15 días en el perfil del contratante y en el BOE para los contratos de la Administración General del Estado y entidades vinculadas (art. 154 LCSP). Además, la contratación pública es objeto de una obligación expresa de publicidad activa según la Ley de Transparencia. Por tanto, al no existir ninguna excepción en la Ley de Contratos y en la Ley de Transparencia, deben cumplir con las obligaciones de publicidad, porque en su defecto se impide el adecuado control del respeto a las normas y principios básicos de la contratación pública (Casado, 2020).

Así, se detectó que faltaba información sobre estos contratos en el Portal de Transparencia y en la Plataforma de Contratación del Estado, los cuáles no se comenzaron a publicar hasta pasado más de un mes desde la declaración del estado de alarma.

En cualquier caso, la polémica suscitada sobre la falta de publicidad de los contratos públicos, no solo se produjo por la inobservancia respecto a las contrataciones no publicadas en plazo, sino porque además, se había dejado sin efecto una forma de solicitarlas como es el derecho de acceso. Aparte, la utilización de este trámite de emergencia es más opaco y dispone de menos controles, alejándose del espíritu y de la práctica que debe guiar la contratación pública.

Finalmente, se hace alusión a otras obligaciones de transparencia contenidas en la Ley General de Salud Pública de 2011, como es la identidad de los miembros del Comité de Expertos que asesoraba al Gobierno respecto al Covid-19 y a sus informes, entre los que estaban las evaluaciones de las Comunidades Autónomas para la desescalada.

Esta información fue demandada sin éxito por los periodistas y también por algunas Comunidades Autónomas. Al respecto, la empresa de fact-checking Maldita, denunció esta situación al CTBG, a cuya solicitud respondía mostrando uno de los problemas de la insuficiencia de la Ley de Transparencia. El Consejo de Transparencia venía a indicar que la composición de estos comités de expertos no formalizados, no son el tipo de órganos a los que se refiere la LTBG, y que por tanto, el CTBG no disponía de competencias para realizar un control de la publicidad activa exigida por otras normas distintas a la Ley de Transparencia.

Por otra parte, la Ley General de Salud Pública no dispone de un mecanismo para exigir la publicación de las obligaciones que establece. Transcurrida prácticamente una década desde su aprobación, no existe un reglamento de la ley, ni un procedimiento para reclamar la difusión de información, lo que se traduce en una obligación sin ningún tipo de garantías de cumplimiento.